MỤC LỤC

Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
Danh mục các bảng
Danh mục các sơ đồ
1

MỞ ĐẦU

Chương 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN

5

HÀNG VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO
LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM

1.1.

Những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng

5

1.1.1.

Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

5

1.1.2.

Phân loại bảo lãnh ngân hàng

11

1.1.3.

Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

17

1.1.4.

Các dạng rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng

19

1.2.

Thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

21

1.2.1.

Khái quát về pháp luật bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

21

1.2.2.

Chủ thể tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng

23

1.2.3.

Hình thức của bảo lãnh ngân hàng

25

1.2.4.

Nội dung và hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng

27

1.2.5.

Chấm dứt bảo lãnh ngân hàng

30

4

Chương 2:

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH

37

NGÂN HÀNG TẠI NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI CỔ
PHẦN KỸ THƢƠNG VIỆT NAM

2.1.

Tổng quan về ngân hàng thương mại cổ phần kỹ thương
Việt Nam

37

2.1.1.

Lịch sử hình thành và phát triển

37

2.1.2.

Mô hình tổ chức

38

2.2.

Thực tiễn hoạt động bảo lãnh tại Techcombank

40

2.2.1.

Cơ sở pháp lý khi thực hiện hoạt động bảo lãnh tại Techcombank

40

2.2.2.

Chính sách phát triển hoạt động bảo lãnh của Techcombank

40

2.2.3.

Một số quy định đặc thù trong hoạt động bảo lãnh tại
Techcombank

42

2.2.4.

Đánh giá thực trạng hoạt động bảo lãnh tại Techcombank từ
2006 đến nay

50

2.2.5.

Nguyên nhân của hạn chế trong hoạt động bảo lãnh của
Techcombank

57

2.3.

Một số vướng mắc pháp lý thường gặp trong hoạt động bảo
lãnh tại Techcombank

60

2.3.1.

Về Bên đề nghị bảo lãnh

61

2.3.2.

Về Thời hạn trong bảo lãnh thanh toán thuế

62

2.3.3.

Về nghiệp vụ bảo lãnh trên thị trường quốc tế

67

2.3.4.

Về phát hành bảo lãnh bằng ngoại tệ

70

2.3.5.

Về nhận bảo lãnh của cùng tổ chức tín dụng

71

2.3.6.

Về thời điểm phát hành bảo lãnh và Thời điểm hiệu lực của
bảo lãnh

73

2.3.7.

Về ủy quyền thụ hưởng bảo lãnh

74

5

2.3.8.

Về chuyển giao Thư bảo lãnh gốc khi bảo lãnh hết hiệu lực

76

2.3.9.

Về đối tượng không được bảo lãnh và hạn chế bảo lãnh

78

2.3.10. Về giới hạn cấp bảo lãnh đối với khách hàng

80

2.3.11. Về áp dụng các trường hợp Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt
trong thực tế

81

Chương 3: CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO

84

LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM VÀ NÂNG CAO
HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
TẠI TECHCOMBANK

3.1.

Cơ sở hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

84

3.1.1.

Giải pháp tiền tệ và hoạt động ngân hàng nhằm kiểm soát
lạm phát và ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội

84

3.1.2.

Định hướng phát triển của ngành ngân hàng và những thách
thức mới đối với hệ thống ngân hàng ở Việt Nam

86

3.1.3.

Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng

89

3.2.

Một số giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng ở việt nam

90

3.2.1.

Về Bên đề nghị bảo lãnh

90

3.2.2.

Về thời hạn bảo lãnh trong bảo lãnh nộp thuế

90

3.2.3.

Về bảo lãnh bằng ngoại tệ và bảo lãnh trên thị trường quốc tế

91

3.2.4.

Về nhận bảo lãnh của cùng tổ chức tín dụng

92

3.2.5.

Về Thời điểm phát hành và Thời điểm hiệu lực của bảo lãnh

93

3.2.6.

Về ủy quyền thụ hưởng bảo lãnh

94

3.2.7.

Về thống nhất nội dung của các văn bản quy định về cùng
đối tượng

95

3.2.8.

Bổ sung một số quy định khác

96

6

3.3.

Kiến nghị giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh
ngân hàng tại Techcombank

99

3.3.1.

Yếu tố con người

99

3.3.2.

Quy trình cấp bảo lãnh

100

3.3.3.

Chuyên môn hóa hoạt động bảo lãnh ngân hàng

100

3.3.4.

Tách bạch chính sách rủi ro trong hoạt động bảo lãnh

100

3.3.5.

Nâng cao hệ thống công nghệ

101

KẾT LUẬN

103

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

105

7

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS

: Bộ luật Dân sự

CCA

: Trung tâm Tín dụng và hỗ trợ kinh doanh

DVKHCN

: Phòng Dịch vụ Khách hàng Cá nhân

DVKHDN

: Phòng Dịch vụ Khách hàng Doanh nghiệp

NHNN

: Ngân hàng Nhà nước

NHTM

: Ngân hàng thương mại

QTRR

: Khối Quản trị rủi ro

SME

: Khối Khách hàng doanh nghiệp vừa và nhỏ

TCTD

: Tổ chức tín dụng

Techcombank

: Ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương
Việt Nam

TMCP

: Thương mại cổ phần

TSBĐ

: Tài sản bảo đảm

TTQLTD

: Trung tâm quản lý tín dụng

8

Danh môc c¸c b¶ng

Sè hiÖu

Tªn b¶ng

Trang

b¶ng
2.1

Số dư bảo lãnh của Techcombank từ năm 2006 đến nay

50

2.2

Doanh thu phí bảo lãnh của Techcombank từ năm 2006

51

đến nay
2.3

Dự phòng rủi ro các cam kết ngoại bảng của Techcombank

53

từ năm 2006 đến nay

Danh môc c¸c s¬ ®å

Sè hiÖu

Tªn s¬ ®å

Trang

s¬ ®å
1.1

Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp

13

1.2

Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp

14

1.3

Sơ đồ xác nhận bảo lãnh

15

2.1

Mô hình tổ chức của Techcombank

39

2.2

Quy trình cấp tín dụng Khách hàng Doanh nghiệp tại

44

Techcombank

9

MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Sự bùng nổ, phát triển của hệ thống ngân hàng trong những thập niên
qua đã ngày càng khẳng định vai trò quan trọng của hệ thống ngân hàng nói
chung và ngân hàng thương mại (NHTM) nói riêng trong sự phát triển và vận
hành của nền kinh tế. Để khẳng định vai trò của mình, các NHTM ngày càng
có xu hướng đa dạng hóa các loại hình dịch vụ của mình. Bảo lãnh ngân hàng
là một nghiệp vụ được ra đời từ những năm 70 của thế kỷ XX được sử dụng
như một công cụ để bảo đảm tính lành mạnh của các quan hệ kinh tế vốn ngày
càng phức tạp. Trên thế giới nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đã phát triển khá
mạnh mẽ và phổ biến, hỗ trợ cho hầu hết các giao dịch tài chính, thương mại.
Tại Việt Nam, bảo lãnh ngân hàng được thực hiện từ những năm 90
của thế kỷ 20 với hệ thống pháp luật được hoàn thiện dần qua các thời kỳ. Có
thể nói Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/04/1994 về quy chế bảo lãnh
ngân hàng của các NHTM và Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21/02/1994
về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho
hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Tiếp theo và hoàn thiện các văn
bản này là Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000, Quyết
định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 và Quyết định số
112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003. Đặc biệt ngày 26/6/2006, Thống đốc
NHNN đã ban hành Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về Quy chế bảo lãnh
ngân hàng (sau đây gọi tắt là Quyết định 26), theo đó một lần nữa chế định
bảo lãnh ngân hàng được hoàn thiện.
Tuy nhiên, qua hơn 5 năm áp dụng và thực hiện Quyết định 26, các
quy định tại Quyết định 26 đã bộc lộ nhiều bất cập, chưa đề cập hết những
vấn đề thực tiễn đặt ra, đã gây không ít khó khăn, vướng mắc cho các NHTM
trong quá trình hoạt động cấp bảo lãnh. Chính về thế, hoàn thiện pháp luật về

10

bảo lãnh ngân hàng tại Việt Nam là một trong những yêu cầu hết sức bức thiết
bên cạnh vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung hiện nay.
Là một trong những NHTM có uy tín, kinh nghiệm hàng đầu tại Việt
Nam và được biết đến trên thị trường quốc tế, Ngân hàng thương mại cổ phần
(TMCP) Kỹ thương Việt Nam (Techcombank) đã phát triển hoạt động bảo
lãnh ngân hàng từ những giai đoạn đầu thành lập. Tuy nhiên, để có thể phát
triển hoạt động này tương xứng với tiềm năng sẵn có và trước đòi hỏi của thị
trường thì Techcombank cũng như các NHTM khác cần có một khung pháp
lý vững chắc và giải pháp phát triển phù hợp. Do đó, để góp phần đạt được
mục tiêu này, với tư cách là một cán bộ đang công tác tại Techcombank, tác
giả đã chọn đề tài "Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân
hàng thương mại cổ phần Techcombank ở Việt Nam" làm luận văn thạc sĩ
Luật học, mã số 60 38 50.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Có thể nói cho đến thời điểm hiện nay, bảo lãnh ngân hàng là một
trong những đề tài được nhiều tác giả lựa chọn nghiên cứu, trong đó có thể
kể đến một số đề tài nghiên cứu như "Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh
ngân hàng" của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội, năm 1999,
"Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại Việt Nam", của Bùi Vân Hằng, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm
2008, "Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh
toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội", của Vũ Hồng
Minh, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2009…, tuy nhiên trong đó có đề tài
được nghiên cứu khi quy định mới về bảo lãnh ngân hàng chưa được ban
hành, hay một số đề tài chỉ nghiên cứu về một trong những loại bảo lãnh. Do
đó, việc nghiên cứu một cách toàn diện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân
hàng và phân tích những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng là rất cấp thiết
trong giai đoạn hiện nay.

11

3. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là nhằm làm rõ cơ sở lý luận về
hoạt động bảo lãnh ngân hàng; nghiên cứu đánh giá về thực trạng pháp luật
Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng hiện nay; nghiên cứu, đánh giá thực trạng
hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Techcombank, từ đó đề xuất những giải
pháp nhằm hoàn thiện và phát triển hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
nói chung và hoạt động bảo lãnh tại Techcombank nói riêng.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
- Đối tượng nghiên cứu:
Đề tài chủ yếu nghiên cứu pháp luật điều chỉnh cũng như thực trạng
pháp luật của hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng (TCTD)
nói chung và Techcombank nói riêng.
Đặc biệt tác giả tập trung phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về
bảo lãnh ngân hàng tại Chương 1 cũng như một số vướng mắc pháp lý mà
trong quá trình hoạt động thực tiễn tại Ngân hàng Techcombank tác giả đã
gặp phải tại Chương 2, từ đó đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện cơ sở
pháp lý cũng như đưa ra các giải pháp nhằm phát triển hoạt động bảo lãnh tại
Techcombank một cách hiệu quả, an toàn tại Chương 3.
- Phạm vi nghiên cứu:
Luận văn trọng tâm nghiên cứu các quy định pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng từ khi Quyết định 26 được ban hành và đặc biệt sau khi Luật các
TCTD số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/06/2010.
Quá trình phân tích dựa vào thực tiễn hoạt động của Ngân hàng
Techcombank trong thời gian từ năm 2006 đến nay.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Nhằm hoàn thiện luận văn này, tác giả đã sử dụng một số phương
pháp nghiên cứu như: phương pháp thống kê, phương pháp phân tích, phương
pháp so sánh tổng hợp và phương pháp tiếp cận lịch sử - lôgic.

12

6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng
pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam.
Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại
Ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam.
Chương 3: Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở
Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại Techcombank.

13

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
VÀ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
Ở VIỆT NAM

1.1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng
Vấn đề bảo lãnh của ngân hàng đã được pháp luật Việt Nam đề cập từ
những năm 80 của thế kỷ XX. Trong giai đoạn này nền kinh tế của nước ta
vẫn là nền kinh tế tập trung bao cấp, biện pháp bảo lãnh trong giai đoạn này
được sử dụng như là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nước khi có nhu cầu
vay vốn nước ngoài. Nhìn chung, trong giai đoạn này có khá nhiều văn bản
pháp luật của Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng, theo đó các quy định
này đều có điểm chung là:
- Bảo lãnh của ngân hàng là bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước
(NHNN) cấp cho các đơn vị, tổ chức trong việc vay vốn nước ngoài để phát
triển sản xuất, kinh doanh. NHNN đưa ra bảo lãnh cho các tổ chức vay vốn
nước ngoài thực chất là nhà nước đã thực hiện tài trợ cho doanh nghiệp.
- Chưa có quy định cụ thể, xác định bản chất pháp lý của bảo lãnh
ngân hàng. Trong giai đoạn này, cũng chưa có quy định về khái niệm bảo lãnh,
quan hệ giữa tổ chức được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh. Việc bảo lãnh của
NHNN hoàn toàn thực hiện theo mẫu thư bảo lãnh do bên cho vay đưa ra.
Từ những năm 1990 đến nay, hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng được xây dựng khá chi tiết và từng bước hoàn chỉnh. Bảo lãnh
ngân hàng với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã
được quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành

14

theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc NHNN.
Theo Quy chế này thì:
Bảo lãnh là một trong các nghiệp vụ của ngân hàng, là cam
kết của ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả tiền thay cho bên
được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện đúng và đủ
các nghĩa vụ đã thỏa thuận với bên yêu cầu bảo lãnh, được quy định
cụ thể tại thư bảo lãnh của ngân hàng. Bên được bảo lãnh có trách
nhiệm thực hiện đầy đủ những cam kết của mình với bên yêu cầu
bảo lãnh và với ngân hàng bảo lãnh [8].
Theo Luật các TCTD năm 1997 thì ngân hàng bảo lãnh "có trách
nhiệm thực hiện cam kết với người nhận bảo lãnh khi người được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ" [29].
Như vậy, theo định nghĩa tại các văn bản này thì hoạt động bảo lãnh
của ngân hàng được hiểu là cam kết của ngân hàng về việc trả tiền thay cho
bên được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa
vụ. Tuy nhiên, cách định nghĩa này về bảo lãnh ngân hàng còn mang một số
hạn chế đó là:
- Trong trường hợp nghĩa vụ của bên được bảo lãnh không phải là
nghĩa vụ trả tiền thì khái niệm trả thay theo cách định nghĩa ở trên sẽ được
hiểu như thế nào? Do đó, cách định nghĩa này đã dẫn đến hạn chế trong áp
dụng bảo lãnh của ngân hàng khi mà các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh
không phải là nghĩa vụ trả tiền.
- Luật các TCTD năm 1997 quy định nghĩa vụ của ngân hàng bảo
lãnh là thực hiện cam kết với người nhận bảo lãnh, nhưng lại không quy định
rõ nội dung nghĩa vụ mà ngân hàng cam kết. Do đó, quy định này sẽ không
hợp lý khi nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là nghĩa vụ thực hiện một công
việc nào đó thì sẽ dẫn đến thực tế là ngân hàng bảo lãnh sẽ phải thực hiện

15

công việc không thuộc chức năng của mình, do đó, có thể dẫn đến không xác
định được phạm vi trách nhiệm của ngân hàng.
Tuy nhiên, những hạn chế tại các văn bản này đã được khắc phục dần
qua các văn bản như Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000
của Thống đốc NHNN về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết
định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc
sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm
theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc
NHNN; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 của Thống
đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh
của các TCTD (TCTD); Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/2/2003
của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo
lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14
ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN. Đặc biệt, khái niệm về bảo lãnh ngân
hàng đã được hoàn thiện hơn tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo
Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 của Thống đốc NHNN,
theo đó:
Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín
dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc
thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (bên được bảo
lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận
nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay [14].
Mặt khác, Khoản 18 Điều 4 Luật các TCTD số 47/2010/QH12 được
ban hành ngày 16/06/2010 một lần nữa đã khẳng định:
Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng theo đó tổ
chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín
dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách

16

hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam
kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo
thỏa thuận [34].
Như vậy, khái niệm "bảo lãnh ngân hàng" theo định nghĩa tại các văn
bản trích dẫn trên đây về cơ bản đều thể hiện bảo lãnh ngân hàng là cam kết
bằng văn bản của một bên thứ ba ngoài quan hệ hợp đồng giữa hai bên. Cam
kết bằng văn bản ở đây được hiểu là văn bản bảo lãnh của TCTD, bao gồm
Thư bảo lãnh và Hợp đồng bảo lãnh.
Xung quanh khái niệm bảo lãnh ngân hàng hiện nay có nhiều quan
điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng, cam kết của bên bảo lãnh không thể
xem là hợp đồng mà chỉ là cam kết đơn phương. Theo đó, ngân hàng bảo lãnh
có nghĩa vụ theo đúng cam kết tại văn bản bảo lãnh đã gửi cho bên nhận bảo
lãnh. Bảo lãnh sẽ có hiệu lực từ khi Ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh
mà không cần thiết phải có sự chấp thuận của bên nhận bảo lãnh. Nhận định
theo quan điểm này sẽ góp phần đưa hoạt động bảo lãnh ngân hàng trở lên
linh hoạt và nâng cao sự bảo đảm an toàn cho bên nhận bảo lãnh cũng như
nâng cao tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng.
Tuy nhiên, như định nghĩa đã trích dẫn nêu trên, Bộ luật dân sự
(BLDS) năm 2005 đã xác định rằng các bên có thể thỏa thuận về việc người
bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Việc ghi nhận yếu tố thỏa thuận này chứng
tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tính đơn phương bằng cam kết
riêng của bên bảo lãnh. Mặt khác, sự đồng ý bắt đầu trách nhiệm bảo lãnh của
ngân hàng phát hành chỉ là một yếu tố trong sự nhất trí về hiệu lực của bảo
lãnh. Bảo lãnh chỉ bắt đầu có hiệu lực khi có được sự đồng ý của cả hai bên ngân hàng phát hành và bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, việc chấp nhận của
bên nhận bảo lãnh không nhất thiết phải thể hiện thành hành động mà việc
bên nhận bảo lãnh không phản đối những điều khoản bảo lãnh đã được phát

17

hành có thể được coi là thỏa thuận chấp nhận bảo lãnh của Bên nhận bảo lãnh.
Đây chính là đặc điểm thể hiện quan hệ hợp đồng trong bảo lãnh ngân hàng.
Việc xác định đúng bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh ngân hàng
sẽ là cơ sở để phân tích các đặc điểm đặc thù của hoạt động này, cụ thể đó là:
 Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương
Hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ
thể, đó là: bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Do đó, hoạt
động bảo lãnh không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên được bảo lãnh với
ngân hàng bảo lãnh mà còn bao hàm mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh
với bên nhận bảo lãnh. Trong quan hệ đa phương này, quan hệ giữa bên được
bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng là quan hệ gốc, làm phát sinh
nghĩa vụ được bảo lãnh. Trên cơ sở này sẽ xuất hiện thêm hai quan hệ nữa
giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh và giữa ngân hàng bảo lãnh
với bên nhận bảo lãnh.
Ngoài ra nếu phát triển rộng hơn hoạt động bảo lãnh ngân hàng thì có
thể xuất hiện thêm ngân hàng xác nhận bảo lãnh trong hoạt động xác nhận
bảo lãnh, làm đa dạng các mối quan hệ trong hoạt động bảo lãnh.
Từ phân tích trên có thể thấy, hoạt động bảo lãnh ngân hàng chỉ có thể
hình thành và phát triển khi song song cùng tồn tại các mối quan hệ đa chiều
này và chúng sẽ được thể hiện trong các văn bản, hợp đồng giữa các bên,
trong đó là hợp đồng kinh tế, thương mại sẽ là hợp đồng gốc, hợp đồng cấp
bảo lãnh và hợp đồng/thư bảo lãnh sẽ là các giao dịch phát sinh trên cơ sở hợp
đồng gốc này.
 Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập
Mặc dù bảo lãnh ngân hàng là quan hệ đa phương, các quan hệ có mối
liên hệ nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập nhau. Trong Quy tắc thống nhất về
bảo lãnh theo yêu cầu số 458 thì: "Bảo lãnh về bản chất là độc lập với hợp

18

đồng hoặc các điều kiện dự thầu mà có thể là cơ sở của bảo lãnh và người bảo
lãnh không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng hoặc điều kiện dự
thầu đó kể cả đã được dẫn chiếu trong văn bản bảo lãnh" [28].
Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng được hiểu là sự độc lập của quan
hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được
bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được
bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng không thể vì thế
mà có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Hơn nữa, sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng còn là sự độc lập hoàn
toàn dựa trên các quy định trong văn bản bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh chỉ có
quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định trong văn bản bảo lãnh, về thời hạn,
văn bản yêu cầu…Nếu không, bên nhận bảo lãnh sẽ không có quyền đòi ngân
hàng bảo lãnh thanh toán cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký
kết giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.
Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng sẽ bảo đảm quyền lợi của các bên
trong quan hệ bảo lãnh, theo đó ngân hàng bảo lãnh sẽ không bị liên quan vào
các tranh chấp giữa các bên giao dịch, hơn nữa sẽ nâng cao tính không điều
kiện của bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, tính độc lập cũng chỉ là tương đối
nếu ngân hàng áp dụng loại bảo lãnh có điều kiện, tức là bên cạnh yêu cầu
theo thư bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải cung cấp chứng từ liên quan chứng
minh vi phạm thực tế của bên được bảo lãnh. Khi đó, quan hệ cấp bảo lãnh đã
bị phụ thuộc vào quan hệ được bảo lãnh và chỉ khi các bên chứng minh được
lỗi của từng bên trong quan hệ được bảo lãnh thì quan hệ cấp bảo lãnh mới
được thực hiện.
Do đó, có thể thấy tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng sẽ phụ thuộc
vào loại bảo lãnh các bên lựa chọn là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh vô
điều kiện.

19

 Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng của ngân hàng
Trong khoa học pháp lý thường phân làm hai loại bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ là bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân, trong đó bảo lãnh nói
chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng có thể được coi là một loại bảo đảm
đối nhân. Điều này có nghĩa là ngân hàng bảo lãnh đã dùng uy tín của mình
để cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ của bên được
bảo lãnh, khi đó khi quyết định bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, ngân hàng
không phải xuất tiền ngay, do đó sẽ không ảnh hưởng đến bảng cân đối kế
toán của ngân hàng. Đó chính là nguyên nhân khiến bảo lãnh ngân hàng được
xếp vào hoạt động ngoại bảng của ngân hàng.
Tuy nhiên, một khi ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay
cho bên được bảo lãnh thì ngay lập tức sẽ ảnh hưởng đến bảng cân đối kế toán
của ngân hàng và được xếp vào tài sản "xấu" trong nội bảng và cấu thành nợ
quá hạn của ngân hàng. Do đó, xét dưới góc độ nào đó việc quy định bảo lãnh
là một hoạt động cấp tín dụng và tính vào dư nợ cấp tín dụng của Khách hàng
chỉ đúng khi phát sinh nghĩa vụ trả thay bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh.
1.1.2. Phân loại bảo lãnh ngân hàng
Trong giao dịch bảo lãnh, người ta thường quan tâm đến bản chất bảo
lãnh nhiều hơn là cách thức phân loại chúng. Mặc dù về bản chất, các loại bảo
lãnh có thể giống nhau, đều là cam kết thực hiện nghĩa vụ trả thay, tuy nhiên
tùy mục đích sử dụng, phương thức phát hành và bản chất chứng từ mà bảo
lãnh ngân hàng có thể được phân thành nhiều loại khác nhau.
1.1.2.1. Dựa vào mục đích của bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng có nhiều mục đích sử dụng, do đó phạm vi sử
dụng và hình thức của bảo lãnh cũng rất đa dạng. Có thể một loại bảo lãnh
ngân hàng nhưng có nhiều mục đích sử dụng. Do đó, căn cứ vào mục đích sử
dụng có thể chia bảo lãnh ngân hàng thành các loại sau đây:

20

 Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về
việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả
hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh
 Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh
về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường
hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh
toán của mình khi đến hạn.
 Bảo lãnh dự thầu: là cam kết của TCTD với bên mời thầu, để đảm
bảo nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp khách hàng phải
nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc nộp không đầy đủ
tiền phạt cho bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay.
 Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết của TCTD với bên nhận
bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách
hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng
vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay.
 Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là cam kết của TCTD với
bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận
về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh.
Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho
bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì
TCTD sẽ thực hiện thay.
 Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: là cam kết của TCTD với bên
nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách
hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng
vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc
hoàn trả không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay.

21

1.1.2.2. Dựa vào phương thức phát hành bảo lãnh ngân hàng
 Bảo lãnh trực tiếp: là loại bảo lãnh, trong đó NHTM chịu trách
nhiệm phát hành bảo lãnh trực tiếp theo yêu cầu của bên được bảo lãnh. Sau
khi ngân hàng đã thanh toán cho bên thụ hưởng, ngân hàng có thể trực tiếp
truy đòi từ bên được bảo lãnh. Bảo lãnh trực tiếp thường có ba bên tham gia:
Ngân hàng bảo lãnh, Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh. Trong trường
hợp bên nhận bảo lãnh ở nước ngoài, có thể xuất hiện một ngân hàng ở cùng
quốc gia của bên nhận bảo lãnh với vai trò là ngân hàng thông báo
NGÂN HÀNG

(2)

BÊN ĐƯỢC BẢO
LÃNH

(3)

(1)

BÊN NHẬN BẢO
LÃNH

Sơ đồ 1.1: Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp
Trong đó:
(1) Biểu thị quan hệ gốc giữa Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo
lãnh, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh;
(2) Biểu thị mối quan hệ giữa Bên được bảo lãnh và Ngân hàng, trong đó
Bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh cho Bên nhận bảo
lãnh trong quan hệ (1), đồng thời Bên được bảo lãnh có trách nhiệm hoàn trả cho
Ngân hàng khi Ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong quan hệ (3);
(3) Biểu thị quan hệ giữa Ngân hàng và Bên nhận bảo lãnh, Ngân
hàng có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo đúng văn bản bảo lãnh
mà Ngân hàng đã phát hành

22

 Bảo lãnh gián tiếp: là loại bảo lãnh trong đó Bên được bảo lãnh
yêu cầu Ngân hàng phục vụ mình (hay còn gọi là Ngân hàng Chỉ thị) đề nghị
Ngân hàng thứ hai (hay còn gọi là Ngân hàng Phát hành) phát hành cam kết
bảo lãnh và chuyển cho bên nhận bảo lãnh. Trong loại bảo lãnh này, bên được
bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho Ngân hàng Phát hành mà Ngân hàng Chỉ
thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho Ngân hàng Phát hành thông qua một cam
kết bảo lãnh (hay còn gọi là Bảo lãnh đối ứng) có các điều khoản quy định như
trong cam kết bảo lãnh của Ngân hàng Phát hành nhưng với thời hạn bảo lãnh
dài hơn. Sau khi đã bồi hoàn cho Ngân hàng phát hành, Ngân hàng Chỉ thị có
quyền truy đòi từ Bên được bảo lãnh. Theo đó, có thể hiểu Bảo lãnh đối ứng
là cam kết của TCTD (Bên bảo lãnh đối ứng hay Ngân hàng Chỉ thị) với Bên
bảo lãnh (hay Ngân hàng Phát hành) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính cho
Bên bảo lãnh (hay Ngân hàng Phát hành), trong trường hợp Bên bảo lãnh (hay
Ngân hàng Phát hành) thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của
Bên bảo lãnh đối ứng (hay Ngân hàng Chỉ thị) với Bên nhận bảo lãnh.

NGÂN HÀNG CHỈ
THỊ

(3)

(2)

NGÂN HÀNG
PHÁT HÀNH

(4)

BÊN ĐƯỢC BẢO
LÃNH

(1)

BÊN NHẬN BẢO
LÃNH

Sơ đồ 1.2: Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp
Trong đó:
(1) Biểu thị quan hệ gốc giữa Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo
lãnh, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh;

23


Xemtailieu.com không chịu trách nhiệm liên quan đến các vấn đề bản quyền tài liệu được thành viên tự nguyện đăng tải lên.